郭清香：实然与应然：中国近代新法家礼法之辩的双重维度
作者简介：郭清香，中国人民大学哲学院副教授，硕士生导师。
关键词：新法家/法治/礼治/应然之道
标题注释：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(12JJD720007)；国家社会科学基金一般项目(14BZX082)。
礼治与法治是中国传统社会政治治理的两种主要方式，二者在很长的历史时期内互相制衡、互相作用，乃至于“礼法合治”成为中国传统社会治理的基本特征。学者大多赞成礼法的历史价值，但关于礼法在现代社会中的作用则分歧很大。本文就近代新法家学者对法和礼及相关问题的看法讨论一二。
一、新法家与“法治”、“礼治”
“法治”和“礼治”在中国传统社会中主要以德主刑辅、礼法合治的面貌出现。礼治代表了儒家特别是荀子的社会治理思想，法治则代表着法家的社会治理思想。在历史的实践中，礼治和法治作为社会治理的方式，在很长的历史时期中共同起着作用，以礼法的形式出现。礼法有两层意思：一是礼和法，表示两种并列的事物，如礼的规范和法的规范、礼教和刑罚、礼治和法治等，说明两种规范体系和治理方式共同起作用；一是遵循礼的法，礼和法不是并列的关系，礼更基本一些，是法得以成立的根据，法不能违背礼。
先秦法家思想因强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”而独树一帜，但太史公评价其“严而少恩”(《史记·太史公自序》)。《汉书·艺文志》也评价说：“及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可以说，法家“严而少恩”、“残害至亲，伤恩薄厚”的非议从汉代一直延续至清代。显然，在传统奉儒家“仁政”为指归的社会，这样的法家思想不可能拿到台面上来。礼是传统儒家的核心概念。孔子的思想中强调“内仁”的部分为孟子发扬光大。而强调“外礼”的部分被荀子发扬光大。在儒家看来，礼是“仁”的外在体现。礼因其有形而易观、有章而可循成为教育的基本内容，这就是礼教。而礼又有规范之意，其作用可以达至社会和谐，因而礼治成为传统儒家社会治理思想的核心。
在战国时期，儒家礼治思想并没有带来实际的功利，反倒是法家的严刑峻法使秦得了天下。但秦朝的迅速灭亡表明，法家的作用只能是在特定情况下快速聚集起竞争力，要想获得持续发展，法家似乎无能为力。汉初很长时间内采取王霸混杂、儒法俱用的手段，收到不错的效果。政治实践上的成功为礼治和法治的合作给出了证明，因而汉儒在制定治国方略时，也不得不考虑法治的作用。再加上德主刑辅本就为孔子所肯定，于是汉代儒生“引经决狱”，将经学的要义纳入到刑律文本的解释之中，儒家“三纲五常”之礼教观点也随之得到刑律的支持。三国魏明帝时，制定律法的工作完全交由儒生，引礼入法的过程得以深化，到了《唐律》，一方面礼的观念成为律法条文的基础，另一方面许多儒家的观念直接转化为法律条文。这成为唐以后律法的范本，一直延续到清末。
近代社会发生了天翻地覆的变化。学者们睁眼看世界，面对千年未有之大变局，对照中西，突然意识到中国传统礼法合治有很大的问题。于是学者们纷纷提出中国欲富强，必变法改制、革故鼎新。1902年—1911年的礼法之争集中体现了中国传统之礼法观念与现代西方之法治观念的冲突。沈家本等人作为法理派的代表，试图以中西融合的方式对已有法律制度和礼治模式进行改革。在此前后，梁启超、严复、章太炎、沈家本、刘师培、陈启天、常燕生等学者试图肯定法家的历史功绩，为法家平反正名。这批人被称为“新法家”①。
新法家以复兴先秦法家思想为己任。他们面对来自西方法治观念的冲击和传统社会延续下来的礼治的状况，首先必须回答两个问题：如何应对来自西方法治观念的挑战？如何看待中国礼治传统的影响？
毋庸置疑，新法家所认可和使用的“法治”概念是来源于西方的。虽然在古代中国很早就有“以法治国”的思想，但“法治”和“法治主义”作为特定的概念并不存在②。为什么要借用本无的概念来重新整理、解释中国已有的思想呢？新法家发现中国弱而西方强，是因为中国和西方有一大不同：清政府君主专制之下，实行的是“人治”；而西方强大的国家大都实行“法治”。于是新法家们认为自己找到了救治中国弊病的途径，那就是法治主义。梁启超著名的断言，“法治主义，为今日救时唯一之主义”[1]，就是在这样的背景下提出的。实行了法治就能够救国，这反映了近代新法家的统一意见，或者说是愿望。民国学者常燕生道出其极力推动法家思想复兴的原因，这也是近代新学家们共同的想法：“当然，两千年前的法家，他们的时代，他们的环境，他们的问题，和我们今日中国未必都一一相同，因此他们的理论不是绝对无条件一一可以施行于今日的，然而他们的根本精神——一个法治的权力国家——却是今日中国的一副最适宜的良药。中国的起死回生之道，就是法家思想的复兴，就是个新法家思想的出现。”[2]
但显然这一“借用”存在对“法治”和“法治主义”有意或无意的误读。牟宗三先生曾经对中西法治理念进行区分，认为“中国人平常所说的法治与西方人所说的现代化的法治不同。在西方，例如英国的民主政治中，法治是由三权独立，顺着民主政治之保障自由、保障民权而来的；而中国人所说的‘法治’是顺着法家的观念而来的，是相对于儒家的‘礼治’或‘德治’而言的”[3]。这个区分应该很明显，但新法家对此似乎不以为意。在他们看来，法治只是一种治国的方法。法治在现时代的重要意义在于它可以拯国家于危难，助国家以富强。在“法治”思想的阐释中，他们多与中国传统的礼治相对照，而有意无意地漠视中西之间的差异。如刘师培就看到儒法两家治国方略之不同，他认为“儒家以伦理治国，法家以法律治国”[4]，而备受其赞誉的管子“以道家兼法家，故以法治国”[4](279)。在另一处，他又说管子“以法家而兼儒家，以德为本，而不以法为末；以法为重而不以德为轻。合管子之意观之，则正德利用者，政治之本源也；以法治国者，政治之用也”[1](230-231)。而沈家本的处理方式则是认为中国传统的法治主义与西方有一致之处。他在《新译法规大全序》中引用《管子》“立法以典民则祥，离法而治则不祥”的说法，认定管子“其言与今日西人之学说流派颇相近”，由此他得出“古人早有持此说”(法治主义)的结论[5]。
沈家本在中西法治之间画上了约等于号，但并非所有近代学者对中西“法治”的不同淡然处之。梁启超就将“法治”观念提升出来，承认中西法治的不同，但他不同意由此而得出中国本没有法治的结论。他认为西方可以有西方的法治，其法治观念是与立宪、三权分立等制度设计紧密联系的，但并不意味着只有在此种体制下才能够实行法治。法治基本的意思就是“以法为治”，在中国古代就有丰富的法治思想。梁启超指出：“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更嫩于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。借曰有之，而要不能舍法以为治，则吾所敢断言也。故法治者，治之极轨也，而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义，以成一家言者谁乎？则我国之管子也。”[1](1865)立宪国确实尊崇法治，但专制国，也不可抛弃法治。“故不问为立宪为专制，苟名之曰国家者，皆舍法治精神无以维持之。”[1](1865)
可能是因为讨论中国古代法治问题绕不开礼治问题，所以新法家们对荀子以及礼治思想格外重视。虽然对荀子和礼治的评价，新法家内部并不一致。但有一点是统一的：新法家学者都承认荀学和礼治思想在中国历史上实际起了巨大的作用，尽管有时候他们并不特别认可这种作用。谭嗣同曾总结历史，认为中国历史“二千年之政，秦政也，皆大盗也。二千年之学，荀学也，皆乡愿也”[6]。这尽管指出的是荀子思想的消极形象，但他肯定了荀学在中国历史上的作用。梁启超顺着谭嗣同的思路，批评荀学仅以礼仪为重而对大义有所忽略的礼治思想，但同样他也承认荀学在中国历史实践中起着不可替代的作用，他甚至判断说，中国“二千年政治，既皆出于荀子矣”[1](264)。
正是因为由荀子开启的礼治思想在两千年的中国社会起到至关重要的作用，到了近代，学者们寻找富强之路时，必将其与老大腐朽之中国联系起来，认为中国要富强必须剔除旧的礼法之治。所以在20世纪初清政府组织修订律法时，参照西方的法律条文来修订大清已有之律法已成历史之大趋势。但千年礼法所沉淀下来的惯性又必然要阻挡以西改中的“企图”，由此产生了礼法之争。在礼法之争中，双方的尖锐对立集中体现在一些礼法条文是否要从大清律法中删除的问题上，如干名犯义、存留养亲、无夫奸等问题。法理派反对所有礼皆可入刑，认为要借鉴西方的法治观念，将法与礼、法律与道德分离开来。法理派采取这种方式，显然力图克服传统礼教的消极影响。但实际上，法与礼之间必然存在着千丝万缕、错综复杂的联系，何况是在有着两千多年礼教传统的中国社会？法理派想要分离开法律与礼教，必然会受到激烈的反弹。
梁启超则从孔荀之分角度来批判荀子。他认为儒家礼治主义到了荀子乃得大成，但与孔子所讲的礼有很大的不同。孔子“礼之用，和为贵”讲的是精神修养的问题，而荀子之“礼”，“断长续短，损有余益不足”说的是物质分配。孔子言礼注重于“节”，而荀子言礼关注的是“分”。梁启超认为，荀子的“礼”，与法家思想相近。他说：“荀子生于战国末，时法家已成立，思想之互为影响者不少，故荀子所谓礼，与当时法家所谓法者，其性质实极相逼近。”[1](13651)既然礼与法相近，为什么取法而弃礼呢？梁启超认为，一方面，荀子之礼容易为人所盗用，“饰貌而无实者，吾侪可以触目而举证矣”[1](3652)；另一方面，荀子之礼，弹性不足，最后将“活”的礼变成了“死的礼”。法治有礼治之功而无礼治之害、有礼治之长而无礼治之短，所以要选择法治。
当然，并不是所有的新法家学者都对荀子礼治持否定的态度。章太炎就肯定了荀子礼治思想的作用，并发展了礼治思想。清末学术界曾有过一场“抑荀”与“尊荀”的运动，谭嗣同、梁启超是站在“抑荀”一派，把荀子看作维护君主专制的罪魁祸首；章太炎则站在“尊荀”一派。章太炎曾说过，在大量研读并服佩佛书之前，他的学术目的是为了救世经国，而荀子和韩非的思想最为有用：“遭世衰微，不忘经国，寻求政术，历览前史，独于荀卿、韩非所说，谓不可易。”[7]章太炎对荀子的肯定和借鉴，主要在他的“性恶论”、“法后王”和“重礼治”的思想。这在“衰微”之世，尤其重要。
可见，新法家们对荀子以及礼治的态度不同，甚至有“抑荀”与“尊荀”立场的对立，但他们大都是在与“法”对照的角度来讨论的，并且都与救亡图强的目标相关。
二、实然的质疑与应然的建构
近代中国的时代主题毫无疑问是救国，这一历史重任使得国家富强具有绝对的优先价值，甚至启蒙也是在救亡的目的之下进行。因此李泽厚先生用“救亡压倒启蒙”来描述中国近代社会思潮的特点。国家富强成了不需要进行证明的“公理”。在此“公理”之下，法治和礼治的合理性、反法治和反礼治的合理性都可以得到论证。
大部分新法家学者认为儒家思想到了近代已经无法解决中国社会的问题，只有法家才能起到作用。实际上，对儒家而不是法家的批判是当时学界的主要任务：在很大程度上，中国近代之所以落后挨打，儒家思想需要承担很大的责任，尤其是礼教，罪无可恕。因而谭嗣同提出“冲决罗网”的口号，对礼教思想进行清算。他尤其关注到荀子的礼治思想，认为荀子说“法后王，尊君统”、“有治人无治法”是为了防止后人变法。而所定礼制繁复难辨，“惟恐箱制束缚之具之不繁也”，对人有很大的限制作用。他的思想为在上者利用，“尤利取于尊君、卑臣、愚黔首，自放纵横暴，而涂锢天下之人心”[6](337)。梁启超沿着这个思路，批评荀子的礼治思想“尊君权”，为人君所用，实际统治了中国政治两千多年。并且荀子要求人“谨礼仪”，不讲大义。而唯以礼仪为重，就会束身寡过、拘牵小节。这两者实际上都造成了中国人奴颜婢膝，没有自觉心的后果。到了新文化运动前后，学者们对儒家思想的批判程度更为激烈，但其宗旨始终是：破除儒家思想的消极影响，唤起“吾人最后之觉悟”，以此达到救国的目的。
礼教、礼治或礼学受到批判的根本点在于其实然所起到负面作用以及不能满足富强的需要。很多学者也清醒地看到，传统社会政治实践其实可以证明法治实际上所起到的作用更加不尽如人意。礼治在传统社会“尊君权”，法家思想在历史上也起到维护专制统治的作用。这一点在“新法家”内部也得到清醒的认识。沈家本提到法家在先秦所起作用时说：“申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”[5](210)传统的法治容易走向专制，因为法家常尊君抑臣，君智而愚民。显然这与荀学“尊君统”有相似功效。刘师培论证道：“惟申、韩、李斯，综名核实，虽多祖述商君，然申、韩以术辅法，李斯以术督臣，此则法家之弊也。”“申、韩、李斯，皆欲君智而民愚，主佚而臣劳，故以术辅法，已开舞文弄法之先。以术督臣。即为尊君抑臣之旨。此则法家之流毒后世者也。”[4](280-281)从实际运用来看，法家思想在人君的手上也能起到束缚言论的作用。刘师培以秦朝历史为例，认为秦统一六国后，“采法家之说，而饰以儒书，愚锢人民，束缚言论，相沿至今，莫之或革”[4](232)。这些反省和不满显然与对传统礼教的批判一致，即为君主专制服务，进而压抑民众个性，因而与时代不符，与救国无益。
虽然在近代学者的言论中，无论是先秦法家的“法治”，还是荀子肇始的“礼治”，在历史实践的过程中都起到过不符合时代精神的作用。但在新法家看来，实然的不足并不意味着法治或礼治本然上或者应然上与封建等级社会和君主专制画等号。传统法治和传统礼治可以在新的社会背景下起作用，因为它们有超越具体制度设置的应然价值。新法家对法治和礼治的重新解释甚至是重新塑造，无不是从应然角度作出努力，认为二者之应然的面貌是可以克服历史的局限性的，从而推动救国富强目标的实现。
学者们在应然层面的建构从消极和积极两个方面入手：就消极方面而言，消解来自实然的质疑；就积极方面而言，要为礼治和法治建构起更坚实的基础。
新法家承认，传统法家的法治思想和儒家的礼治思想都曾经在历史上起到过维护专制统治的作用，但这并不是必然，更不是应然。从原始的意义上看，法家思想是限制君权的。刘师培曾经说过：“近人多轻视法家，以为尊君权之始，岂知法家限抑君权无异于儒家之说乎？”[8]在刘师培看来，法家和儒家都有抑制君权专制的要求。梁启超的法治思想在很大程度上是通过阐释管子的思想展开的。他也认为管子的法治主义是限制君主的法治主义。管子被梁启超称为“法学之正宗”。“法学正宗”的看法自是代表了法家真正的观点。那么，在梁启超看来，“法学正宗”的管子如何看待法的作用呢？他说：“管子之法治主义，又非有所私于君主也。管子之所谓法，非谓君主所立以限制其臣民，实国家所立，而君主与臣民同受其限制者也。故曰：‘君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。’”[1](1869)其他新法家的观点大致如此。所以，在新法家看来，从实然的角度，法治和礼治都曾导致过专制，因而确实有可能走向专制；但从应然的角度看，法治和礼治都对君权有所限制，因而并非必然导致专制。礼治法治导向专制的过错不在于法治和礼治本身，而在于使用不当。
历史上多有人批判法家“刻薄寡恩”，将此看作导致秦王朝二世而亡的原因，由此进一步推出法家不足崇尚。新法家们显然无法接受这一点，他们认为这不是“法之过”，而只是“用法之过”。因而新法家对“法治”精神的挖掘特意关注对君主专权的限制。章太炎认为法治的精神就在于君民“块然循于法律之中”[9]。而刘师培认为，法治就是“以法律为一国所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主仅践立法者所定之范围”[8](28)。“以法治国，则君臣上下，悉当范围于法律之内。”[4](280)君臣民同受法律的制约，也就是君主要受到法律的制约，这是新法家法治思想的核心。这样一种对法治的定位，既有先秦法家思想的论证作为基础，又采纳了西方现代法治观点的理念；既说明先秦法家思想可以得到传承，又开创出近代新法学与时代相契合的一面。
应然的礼治与法治并不必然导致专制，二者只是在人治的制度下起作用。新法家和后来的很多学者都看出，先秦法学家提到的“法治”或“法治主义”，实际上就是人治。因为从实际效果上看，法家的法治是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最强大也最典型的人治。梁启超在晚年反省自己思想时，不再对法家所有的思想一概接受，而是认为法家思想也有问题。问题之一在于法家的法治主义没有预设监督机关，没有监督的时候，君主对法律的废立便有随意处置的可能。除非君主有高尚的品德作保障，这必然导致人治。他说：“无监督机关，君主可以自由废法而不肯废法，则其人必尧舜也。夫待尧舜而法乃存，则仍是人治而非法治也。”[1](3678)问题的最终解决依赖于某种特殊人，这就是人治。显然，荀子之礼也必然面临相同的问题。尽管荀子认为礼是由“圣王”观天道、体人情而制定的，但他又肯定后王的价值。礼的实施、修改、废止等都是由后王裁断的。这也是人治。但需要注意的是，中国历史上的人治不是由礼治或者法治导致的，礼治也好法治也罢，不过是人治制度下的社会治理方法。也就是说，先有了人治的政治制度，而后才决定在此框架下到底采取礼治的方法还是法治的方法来治理国家。法家之法治在历史上曾经以人治的面貌出现，学者们认为这和现代西方的法治精神不符。如果以此为理由来否定先秦法家乃至近代新法家的法治精神，显然有失偏颇。法治作为社会治理的方法，可以在人治条件下起作用，如中国先秦法家；也可以在民主国家起作用，如现代西方法治国家。民国成立后，国民政府曾比照西方法律体系，颁布了一系列的法律，但法律的执行情况不尽如人意。有学者经过反思，认为西式法律与中国人的生活格格不入，因而中国现代法制建设必须寻找中国法律自己的理念和精神。③这是中国法治再创造的过程。中国法治可以也必须在中国文化的本土之中寻找新的依据。
中国传统礼治思想有其合理性的依据，那就是“三纲五常”为核心的儒家伦理观念。先秦法家的法治思想也有依据，那就是“法不阿贵”的平等思想。而传统礼法系统之法则是以儒家之礼为依据的。近代学者几乎在同样的意义上否定传统法治和礼治——导向专制主义，压抑个性，这不仅捣毁了传统社会礼治的根本依据，更是彻底捣碎了传统社会律法的依据。但这同时也开启了另一个思路：如果礼并不足以成为法的依据，那么是否意味着礼、法之后应该有更深层次的依据为二者提供合理性证明？新法家学者循此努力，给出了不同的答案，我们权且将其统称为“应然之道”。
应然之道是什么？就荀子而言，应然之道是天行之常，圣人应之以治则可。章太炎说过行礼以道，或者有时他将礼看作“理”，有时他又认为礼当循义而行。道、理、义这些形而上的理念可以为礼奠定更普遍的基础，使得礼可以超越具体的社会历史条件的限制。在章太炎看来，“分”是自然规律，礼之“分”的功能是以自然之“分”为依据的。但“分”并不是为分而分，“分”需要以“义”作为依据。他在《菌说》中引用《荀子·王制》的话：“人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：义。”[10]因为当时人们对礼的印象来自于实际操作中的形式上的繁文缛节。章太炎要强调的是，这些礼的形式并不是礼的根本。“道”或“理”或“义”可以超越礼的形式，而成为礼的本体依据。甚至他从斯宾塞的社会学思想中得到启发，认为人群内之间的“分”来自于人类社会的自然法则。如此设定，显然切断了荀学“礼治”思想为专制制度服务的必然性，将“礼”之社会基础从宗法血缘社会推广到一切人类社会，使得“礼”的合理性有了更广阔的基础。
对法家而言，对某种特定制度的维护仅仅是法治作用的体现，立宪也好，专制也罢，无论在什么样的社会制度下国家要求富强都必须采取法治的形式。法家严刑峻法的残酷效果，不是法治的应然结果，仅仅是“用之过”，所以新法家们小心地进行着甄别，将“刑治”与“法治”区别开来，将“法治主义”与“术治主义”和“势治主义”分开，当然也小心地确定着谁可以算作先秦真正的法家。章太炎认为张汤等“刀笔吏”的司法依据是董仲舒的经学，而董仲舒所阐释的“春秋之大义”就是“尊君抑臣”。所以自汉之后的刑律起到了维护专制君主的作用。张汤不是真正的法家，而只是“刀笔吏”。商鞅为代表的先秦法家是“以刑维其法，而非以刑为法之本”，刑是工具意义上的，它必以法为依据。而法必有超越工具使用的本体意义，才可为“刑之本”。这样对法的地位的提升，可以很好地解决中法与西法的矛盾，为先秦法家提供更大的合理性。梁启超认为，法家的法有广义狭义之分，广义的法的基本意思是自然规则，如道家所言“人法地，地法天，天法自然”之法，泛指一切法则；狭义的法行赏罚之“法”，是治众之法。“法之本源，在‘天之道与民之故’。”[1](3669)什么是“天之道与民之故”？梁启超借管子的话来说明：“根天地之气，寒暑之和，水土之性，人民鸟兽草木之生。”(《管子·七法篇》)这些自然的法则，梁启超又直接将其称为“自然法”，是法的最终根据。沈家本为中西法寻找的基础是“情理”。在《法学名著序》中，沈家本阐述了他的这种观点：“夫吾国旧学，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也。”[5](210)这个情理，在中国是“仁”，而在西方则是自由、平等、人权等精神。沈家本认为西方法律精神都可归纳到“仁”字中。如此，法治的中西新旧之别的问题，就成为共同本原下的不同表现形式的区分。
综上可见，新法家应对来自实然的挑战，力图为礼、当然更重要的是为法建构更本原的基础，凸显其普遍的意义。他们认为法治和礼治都可作为社会治理的特定方式，其本身并不具有本然的意义。因而，现代社会的治理，可以并且应该采取两种方式，以应对不同领域的不同问题。新法家们为法和礼寻找根本依据的努力也告诉我们：法和礼的背后必然要有特定的价值主导和精神。
注释：
①“新法家”这个概念是由民国学者常燕生第一次提出的。1935年，常燕生在《国论》杂志第2期发表了《法家思想的复兴与中国的起死回生之道》一文。他在该文的结尾说：“中国的起死回生之道就是法家思想的复兴，就是一个新法家思想的出现，对于这个结论，我可以毫不犹疑的向全国民胞保证。”后来学者借用这个概念来指称近代历史上重视传统法家思想、试图将法家思想和来自西方的法治观念结合起来的学者。
②据考证，“法治”这一汉语概念最早出现在1903年，一位学者以“亚粹”为笔名，在当时的学术期刊《政法学报》上发表《论法治国》一文。更有学者考证，“法治”的概念是从日本引进而来的，明显有日本公法学的深刻印记。
③具体材料可见孔庆平在《清华法学》2007年第3期发表的文章：《三个民国法学家关于中国法理自觉的探讨》。
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原文参考文献：
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