杨伟清：德教、德政与道德法律化

Moral Education,Benevolent Ruling,and Legal Enforcement of Morals:Three Interpretations of the Rule of Morals.

作者简介：杨伟清，中国人民大学哲学院副教授，伦理学与道德建设研究中心研究员。

关键词：德治/法治/德教/德政/道德法律化　rule of morals/rule of law/moral education/benevolent ruling/legal enforcement of morals

标题注释：本文受到中国人民大学2019年度“中央高校建设世界一流大学(学科)和特色发展引导专项资金”支持。

在中国的语境中，德治或以德治国被视作是一个重要的国家与社会治理原则或理想。在官方的一些重要文献中，德治与法治往往并举，两者被视作是鸟之双翼，车之两轮，相辅相成，不可偏废。坚持依法治国与以德治国相结合，两手都要抓，两手都要硬，让两者相互促进、相得益彰，已成为建设中国特色社会主义法治国家的一项重要原则。

官方文件出台后，学者们试图对之予以解读，至今已有难以胜数的文献面世。研究者们关注的问题不尽相同，切入的角度有所差异，得出的结论难免分歧。这些是研究工作的正常现象。在这里，我想回归到一个最基本的问题：什么是德治？如何界定德治？它可能是德治研究中最重要的一个问题，若不能得到很好地澄清，其他进一步的研究就很难展开。这显然是一个很困难的问题。从字面来看，德治指的是以道德来治理或控制国家。可什么叫作以道德来治理国家？道德怎么介入国家的治理？

在本文中，笔者将考察关于德治的三种解释。在笔者看来，这三种解释是最有希望的。它们分别是：德治作为德教，德治作为德政，德治作为道德全面法律化。笔者将依次探讨这三种不同的解释。

一、德治作为德教

在所有关于德治的阐述中，一种为绝大多数人所接受的主流解释是：所谓德治，就是在治理国家时，要充分发挥道德的功能和作用，从国家的层面或借助国家的力量推进道德建设，积极弘扬优良的道德观念，培育人们的高尚品德，提升人们的道德境界和水准，以此来确立和维系良好的社会秩序。①我们可把这种关于德治的理解简称为：德治作为德教。

这里要思考的第一个问题是：基于以上对德治的界定，德治如何能够作为一种治国的方略，或者说，德治之“治”究竟体现在哪里？从治理国家的角度来说，治理应当指的是治理者通过确立统一、明确且公开的规则体系，通过执行这套规则体系，通过裁决围绕该体系的争执，并通过惩戒那些犯规者的越界行为，来实现和保持稳定有效的社会合作局面。治理的一个鲜明体现是：它必然会限定人们自由活动的空间，只给予一定范围内的自由选择余地。这是治理的应有之义。

根据对治理概念的这一理解，真的存在德治吗？要知道，按照德治的主流解释，它的重点在于进行道德教化，弘扬优良的道德观念，抵制败德的现象和行为。道德教化的宗旨当然在于塑造人们的道德观念，并进而影响和改变人们的外在行为。可是，道德教化并非刚性的约束；教化者在从事教化时，只能期待宣教活动会触动人们的思想，并不能强行要求人们改造自己的思想和行为。道德教化从根本上来说，是一种软性的限制。这当然不意味着它是不重要的，或者它的约束力一定不如刚性限制有效。可是，道德教化的这一特点似乎使得它与国家治理的本质相悖。毕竟，它本质上只是一种诱导和劝诫，人们可能受到它的影响，也可能完全不为所动；教化者可以言之谆谆，而受教者也可以听之藐藐。换言之，在道德教化问题上，事情的很大一部分取决于受教者，受教者有很大的自由裁量的空间。考虑到国家治理的实质，在于通过确定的规则体系来限制人们自由活动的领域，我们不由地会心生疑问：道德教化或建设中哪里体现出国家治理了？更进一步，我们自然会质疑把道德教化提升到治国方略高度的合理性。

在这里，通过与法治的比较也许更能说明问题。在任何法治国家中，会有确定的立法机关制定和颁布法律，有执法机构执行法律，有司法机构裁决人们就法律条款出现的争执。各种法律条款会划定人们行为的界限，而国家会动用国家机器的力量去威慑那些图谋不轨者，或惩罚那些作奸犯科者。从这个角度来看，法治中明确地体现出国家治理的色彩，法治与国家治理的本质完全契合。

基于这些考虑，如果把法治视作是治国方略，那就很难把道德建设或道德教化也作如是观。法治之治与道德建设或道德教化是两种完全不同的运作模式：两者诉求的手段，依靠的力量，对个人自由的限制程度是不同的。既然如此，怎么能把两者视作是比肩的治国路径呢？②同时，考虑到国家治理的本义，把道德建设或道德教化命名为德治也有些名实难副。

这种主流解释面临的第二个困境是：德治作为一种治国的理念，该如何为其提供正当性证明？任何一种治国的理念或原则都不是天然正当的，都需要充分的理由或根据去证成。法治如此，德治当然也不例外。该如何证成德治呢？

在证成德治为何重要这一问题时，绝大多数文献都从道德与法律的关系入手，试图通过对比道德与法律各自的不同功用，以阐明法律的限度和道德的重要性，进而论证以德治国的必要性。学人们经常诉诸的道德与法律的比较有以下一些：法律的确立和制定是实现法治的起点，法治中的法律必须是良法，不能是恶法。但什么是良法呢？良法必须以道德为基础，与道德要求保持一致；即便确立了法律，且法律为良法，可若法律不能得到普遍遵守，法治还是无法建立。要令人们自愿地遵从法律，这离不开一种道德文化的支持；徒法不足以自行，再完善的法律也需要有人来执行和适用，执法与司法人员的道德素质对于法治而言意义重大；法律调节的范围是有限的，再完善的法律也不可能涵盖所有的社会关系和人类行为，法律总有空白和疏漏之处，这就需要靠道德来调节，此所谓“法律之所遗，道德之所补”也；法律需要不断地修正和完善，才能应对新的社会问题。但一项法律从酝酿、制定到颁布，是一个严肃且复杂的过程，这就使得即刻诉求法律手段去应对新问题变得不可能，因而需要道德的介入与调节，需要发挥道德的作用；法律只关注人的外在行为，不涉及人的内在动机、思想或情感，因而无法深入人的精神领域。道德不仅调控人们的可见的行为，而且更关注人们不可见的内在世界。法律只能治标，道德可以治本。

这里应当考虑的问题是：诉求道德与法律的关系可以证成德治吗？当人们采用这种进路来证成以德治国时，似乎忽略了一个很明显的问题：关于道德与法律关系的考察，也许能够很好地说明道德在社会生活中的重要性，说明道德与法律如何相辅相成，不可或缺。可是，即便这些说明都是准确无误的，它们也只是阐明了关于道德的一些事实，或者说，它们也只是关于道德的一些事实判断。问题在于，当人们提出以德治国时，实质上说的是应当以德治国，而这显然是一个价值判断。诉求德法关系去证成德治，其实就是要从一些关于道德的事实判断，推出关于德治的价值判断。鉴于事实判断与价值判断是两种不同类型的判断，不能直接从前者得出后者，因而这种证成思路似乎大有问题。③

这看上去是一个致命的问题。任何采用这种思路去证成以德治国的研究者，都需要面对这个问题。他们需要先解决一个困难的逻辑问题，即如何跨越事实判断与价值判断的鸿沟。若该问题得不到解决，他们的证成路径似乎是没有正当性的。可比较麻烦的是，这是一个哲学上的恒久的难题，很难得到妥善地处理。

借助一个类比论证，我们会容易清楚其问题所在：道德是一种重要的社会建制，在社会生活中发挥着特有的功用，但宗教也同样是一种重要的社会建制，在塑造人们的思想以及影响人们的行为方面，扮演着很重要的角色。依照这种逻辑，国家是否也要以教治国呢？对于生活在现代社会中的人们而言，这一结论恐怕很难被人接受。原因在于，政教分离是现代社会的一项基本原则；人们享有结社和信仰自由，在不违背法律规则的前提下，可以自由地践行自己的宗教信念，可以自由地组建宗教团体。如果从宗教的重要功用无法得出以教治国，那凭什么可以从道德的重要功用推出以德治国呢？

第三，如果德治的实质在于强调从国家的层面或借助国家的力量来推进道德建设或教化，那它显然认为，道德建设和教化是可行和有效的。可是，需要注意的是，这只是一种认定和预设。这种预设和认定可能很符合人们的日常思维，但它并不因此就是真的。我们需要检讨这种认定和预设的合理性。

这里的问题在于：道德是可以建设出来的吗？德治论者对此当然是持肯定的态度。他们的一个基本认定是：通过明确系统的道德宣传和教育，可以在很大程度上改善人们的道德状况。笔者当然不会完全否认道德建设的功用。可是，道德建设的力量究竟有多大呢？设想这样一种状况：某个社会中的人们生活在一个道德败坏的状况中，人们耳闻目睹各种极其败德的事情，甚至对此习以为常。为了改变这种糟糕的情形，一些机构或组织投入了很多的时间和精力来强化道德宣传和教育，树立各种道德典范，宣扬做人做事的基本准则。我们的问题是：这样的道德建设能扭转这种道德失范状态吗？根据我们的道德观察和经验，情况恐怕是很不乐观的。原因在于，当宣教的和多数人实际奉行的东西存在明显冲突时，人们很多时候不是去反思自己或他人践行的东西，而是自然会对宣教的东西有所怀疑；行动的力量很多时候远远大过言辞和说教。换言之，这时候人们调节冲突的方式不是改变自己的行动，而是对道德宣教充耳不闻。

现在我们可以看到道德建设论者面临的一个很大的挑战：当一个社会的道德状况良好时，是不需要刻意的道德建设的；当社会的道德状况极其恶劣，看上去亟须道德建设时，道德建设可能恰恰无助于补救这种情形。

道德建设之所以会面临这样的困境，是与人们感受道德召唤的方式有关系的。人们究竟在何种情况下易受道德的感召，易做出道德的行为来？其实主要有两种情况。第一，人们生活在一个良好的道德环境之中，经过长时间的熏染，就会养成优良的道德习惯，不假思索地就把做道德的事情看作是理所当然的；第二，个人经过理性的反思，发现做道德的事情是值得追求的，它甚至关乎个人的自我认同，或自我价值的实现，因而主动地追求道德。这两种情况都清楚地昭示出道德建设思维上的缺陷。第一种情况告诉我们的是，良好的道德行为更多源自于美好环境中的习染，与道德的宣教和建设可能没有很大关系；第二种情况说明的是，道德很多时候来自于人们的主动服膺和追求，无关于外在的道德教化。外在的道德教化若不能取得内在的认同，是不会有效果的。

通过道德教化，人们的确可以知晓善恶对错，可问题在于，关于善恶对错的道德认知不一定能落实为道德行为。人类身上最突出的一个现象就是知行不合。道德教化也许可以解决知的问题，但在很多时候却不足以处理行的问题。道德教化之所以难以触及行的问题，是因为道德认知必须与个人私利竞争对行为的主导权，而很多时候个人私利都会压倒道德认知。

为了更好地说明这一问题，我们以德治论者特别强调的对执法和司法人员的道德建设为例。德治论者提出，考虑到法律是需要人来执行、解释和适用的，执法和司法人员的道德素质对于实现法治事业而言就至关重要，因此要强化对执法和司法部门的道德建设。这一论断初看上去十分合理。它提出了一个问题，并给出了应对问题的方案。但现在面临的问题是：要想实现法治，就需要执法部门依法而行，司法部门不偏不倚地适用和解释法律，秉公断案，可现实生活中屡见执法人员知法犯法，司法人员枉法裁判。如何才能避免这种现象？德治论者的应对之道是：加强执法和司法人员的道德建设。可是，德治论者的方案真的能解决问题吗？在现实生活中，对执法和司法人员的道德教化应该很多了，可问题并没有得到很好地解决。这不得不令我们反思这一解决之道是否可行。也许我们应该注重的是，确立更多的制度和规范来约束权力的肆意运作，使得执法和司法人员不得不循法而行，而非寄望于道德教化的神奇功效。

第四，即使道德建设与教化如德治论者所言能产生巨大的功效，这种主流解释仍需面对一个巨大的挑战：考虑到它要求在国家的层面或借助国家的力量来促进道德建设，人们可能产生的疑问是，即便道德建设是可行的，为何就特别需要国家介入这件事情呢？道德建设需要国家介入并非自明的，而是需要得到证成。考虑到从国家的层面介入道德建设需要投入不少的人力与物力资源，而任何国家资源的使用都需要是正当的，这里提到的证成就愈发重要。那么，特别需要国家介入道德建设这件事能得到证成吗？

这一问题的答案看上去很不明晰。原因在于，在任何社会中，都已经存在着众多的宣教道德的力量。各种宗教组织在很大程度上也在从事着道德建设的工作，宗教教义与道德规范之间存在着很多重叠的地方；各种企业或事业单位也有充分的动机强化职业伦理精神；家庭中的父母也要着力培育孩子的道德感；社会舆论会谴责那些不道德的现象，颂扬那些道德典范；个人出于自利的考虑也会努力想要强化他人的道德感。在道德建设的力量如此众多的情况下，有什么理由一定要引入国家呢？国家不介入道德建设，一个社会的道德是否必定会滑坡甚至崩溃？若这些道德建设的力量是足够有力的，引入国家似乎就是多余的；若它们是无力的，引入国家一定会产生特别的成效吗？

国家是否可以介入道德建设，事关国家的权限或权力的范围问题。很明显，国家的权力不是无边界的，有些事情是国家可以做的，而有些事情是不可以做的。要想知道是否可以在国家的层面推进道德建设，就必须首先澄清国家权力的边界；并非所有重要的事情都一定需要国家的介入，国家、社会与个人应当存在恰当的分工。把国家的归于国家，社会的归于社会，个人的归于个人，各司其职，各就其位，避免越俎代庖的事情出现。德治论者显然认为，推进道德建设是国家的分内之事。可是，事情真的是这样吗？德治论者能清晰地区分国家的分内与分外之事吗？能为这种区分提供充分的理由吗？若不能很好地应对这些问题，就无法合理地断言推进道德建设是国家的职责。

从国家权限的角度看，推进道德建设是否是分内之事是不明朗的。作为比照，我们大概会同意，推进法治建设是国家的分内之事。这是因为，至少对一些较为庞大复杂的社会来说，考虑到人们的自利、短视、不理性、冲动等破坏社会秩序与稳定的因素，若国家不在其疆域范围内确立一套公开统一的法律体系，借助强大的国家机器去执行这套法律体系，并裁决围绕它的各种争执，社会很可能就陷入紊乱的状态之中。可是，对于国家推进道德建设这件事，能否给出同样有力的证成呢？

基于以上的分析，我们可以发现，这种主流的关于德治的解释面临着一系列棘手的问题：德治之“治”体现在哪里？德治如何能成为与法治比肩的治国路径？在证成德治时，如何能够从关于道德功用的事实判断通达德治这一价值判断？如何证成道德建设的可行性与有效性？如何证成国家介入道德建设的正当性和必要性？

　二、德治作为德政

我们现在进入对德治的第二种解释。按照这种解释，德治的要义在于进行有道德的统治，或者说，统治者在统治时，要合乎道德要求。什么叫作有道德的统治？什么是合乎道德要求的统治？用儒家先贤的话来表述，有道德的统治关键在于施行仁政，它与暴政针锋相对。而仁政的核心在于敬德保民，以民为本，爱民、富民、安民。若用现在的话语来解释，所谓有道德的统治，从消极的层面讲，当指不能剥削、压迫或奴役民众；从积极的层面来说，当指统治者要尽心尽力为民众服务，努力创造一种自由、平等、公正、人道的社会局面。我们可以把这种对德治的解释简称为：德治作为德政。④

德治的第一种与第二种解释显然存在很大的差别。第一种解释并没有对统治者如何统治提出要求，它的重心在于对民众进行道德教化；而第二种解释并没有直接提到对民众的道德教化问题，它的着重点在于统治者该如何进行统治，该如何施政。因此，我们不可将两者混淆起来。

初看起来，这种对于德治的解释似乎是颇有吸引力的。治理国家时要讲道德，追求合乎道德的统治，当然是一件重要的事情，关乎政治统治的基本原则。可是，需要注意的是，早在几千年前，中国的儒家思想传统中就已经明确提出了德政，而西方思想传统中关于政治统治要尊重基本道德原则的思想也足够悠远。时至今日，要以德行政早已成为人类社会中的常识。既然如此，若把德治解释为德政，那么当今时代对德治的强调也就是对德政的强调，也就是对近乎人人皆知的政治常识的强调。这也就相当于说，今日中国对德治的重视，根本不是对某种被忽视的治国理念的重申，而只是重弹人们的常识而已。可是，常识之为常识，恰在于它早已深入人心，无需再行申论。基于此，以德政解德治似乎有些问题，它不能很好地解释当今中国政府和一些学人为何特别强调德治这件事。

德政已构成人们的共识，可究竟如何理解德政仍有很多争论的空间。一般而言，德政是一个综合性的政治理念，涵盖众多的政治理想和原则，不同的思想流派各有自己的侧重点。相对来说，人们较能达成一致的政治理想和原则有正义、自由、平等、民主、法治等。这些政治理想和原则通常构成人们评价政治统治好坏的重要判准，当然也是德政的努力方向。基于对德政的这种理解，若以德政去解释德治，当人们强调德治在国家治理中的重要性时，其实就是在强调正义、自由、平等、民主、法治之于国家治理的显著地位。可问题在于，正义、自由、平等、民主与法治的重要性早已为人们所公认，并被表述为社会主义的核心价值，还有什么必要以德治的名义另行强调吗？相比较于把它们包裹在德治中予以宣扬，直指它们似乎要更好一些。

以德政解释德治还面临着一个更大的问题：在中国的语境中，德治是与法治相提并论的治国理念，并且提出德治的重要原因恰在于单纯的法治之于国家治理的不足，或在于法治自身的某种缺陷。可是，若把德治理解为德政，就完全无法解释德治与法治的这种背景关系。原因在于，对于德政来说，一个特别重要的面向，就是追求和实现法治。这当然是基于法治的重要性，基于法治之于道德的统治的重要性。

哈耶克对于法治的重要性有过极其清晰的论述。在他看来，“抛开一些技术性的语言，法治指的是政府在其所有行动中要受到事先确定并宣布的规则之约束。正是这些规则使人们有可能确切地预见到特定的情形下权威会如何运用其强制性权力，进而根据这一预见获取的信息来规划个人的事务”。⑤哈耶克的这段话清楚地点出了法治的一个重要功用，那就是增加人们生活的确定性和可预见性。这点该如何解释呢？其中的道理是这样的：在一个真正的法治国家中，当统治者在事先确定并宣布的法律规则之制约下活动时，统治者会遵照法律规则来面对民众，只要民众保持在法律规则规定的界限之内，就不用担心来自统治者权力的威胁。这时候，法律规则成为人们可以信靠的对象，借此人们得以知道自己可以做些什么，不可以做些什么，统治者可以对自己做些什么，不可以做些什么；人们会明白在什么情况下可能会受到惩罚，什么时候可以放心地行动。生活因此就被注入了很大的确定性。追求确定性是人的天性之一，因为过度的不确定性会使人焦虑不安，难以忍受。这里尤其值得注意的是，法治确保的是统治者与民众关系的确定性，确保的是统治方式的稳定性，它避免的是一种反复无常的统治。就此而言，这种确定性是非常值得欲求的。这里所说的确定性之中还包含着可预见性。法律规则不仅确定地告诉人们可以做与不可以做的事情，而且还会明确告知做一件事情的后果是怎样的。因此，借助确定的法律规则，人们可以预知在某种情况下统治者会如何行动，你将要承受何种代价。这种预见能力是一种非常宝贵的能力。若丧失了一定的预知未来的能力，人们只能生活在高度的不确定状态。这就会驱使人们只能活在当下，而这是一种相当糟糕的生活状态。总之，确定性和预见能力会有助于人们筹划自己的生活，规避可能的风险，增加生活的主动性，进而过一种有意义的人生。

法治的重要性也同样体现在，它会极大地限制统治者行使任意专断的权力。当统治者必须要在满足特定条件的法律规范确立的界限内活动，且要遵循正当程序的要求时，其个人的意志、情绪、偏好或私利的运作空间将被极大地压缩，权力会变得不那么随意和任性。这样的成果的重要性是无论如何强调也不为过的。要知道，在任何一个政治社会中，对民众的财产、生命与安全构成最大威胁的，都是掌握巨大权力的统治者或政府。如何才能驯化权力，始终都是摆在人类面前的一道难题。法治既然是驯化权力的有效手段，自然值得我们反复颂扬。

基于法治的这种重要性，它显然应当是德政的应有之义。这样一来，德政就必然要求法治，而既然德治被解读为德政，这也就相当于德治要求法治。这显然是一个古怪的结论。它以一种迂回的方式再次证明了法治的重要性。按照这一结论，德治不可能是与法治并列的治国理念，更不可能是因为法治的不足或缺陷才被引入的治国理念。

基于以上的考察，我们当可明白，把德治理解为德政的主要困难在于：以德行政已是人类社会的常识，在当今的时代似乎没有必要借助于德治的概念来推介；它无法很好地解释人们提出德治理念时心中所有的德治与法治的背景关系。

三、德治作为道德法律化

这就要求我们进入对德治概念的第三种解释。依照这种解释，德治指的是择取或创造一套道德观念与规则，然后将其转变为法律规则，借助强大的国家机器尤其是刑罚的力量来推行之，使之支配人们的行为与生活。这种形态的德治可被称作：道德全面法律化。⑥

这一解释与前两种解释明显有别。它要求的不是单纯的道德教化，而是借助法律的力量去推行某种道德观念，塑造人们的行为。它并不关注政治统治是否合乎道德，是否追求德政，就这一点而言，它与第一种解释有相似之处。

这种德治形态所面临的一个最直观的问题是：若某一套道德观念或规则全面转为法律，我们所收获的究竟是一个什么样的社会？该如何给这样的社会命名？该把它称作是法治社会，还是德治社会？

抛开这一问题不论，一个更大的麻烦是：把什么样的道德观念或规则转化为法律？要知道，在任何开放的自由的社会中，人们的道德观念必定是多元的；由于出身、教育、经历以及理性思考能力的差异，人们在很多问题和事情上往往会产生彼此冲突的价值观念。在道德和价值多元化的社会中，究竟该如何抉择？

为了方便讨论，我们可以试着考虑下述一些道德观念是否可以法律化。它们是：同性恋是一种道德罪恶；影视剧中不能出现大量的身体裸露镜头，更不要说性爱场面；文学作品一旦出现与情色有关的内容，就必须被删除。这里的问题是，这些道德观念可以法律化吗？

这样做似乎面临着两个很大的麻烦：第一，这是一种家长主义的做法。它实际上意味着：一些人有权力替另外一些人决定应该接受什么样的讯息，应该过什么样的生活。把这些权力加之于理智和情感尚未成熟的孩子也许是可以接受的。可是，把之用于理智成熟的成年人就是不妥当的，它侵犯了人们自主选择生活方式的权利；第二，它隐含着一种完善主义的立场。当一些人试图推行这些道德观念时，他们具有这样一种信念，也即：这些道德观念代表着某种更好的生活方式，而将它们法律化是为了让所有人都过一种更有价值的生活。这就是政治完善主义。这一立场的问题在于：在价值观念多元化的时代，如何能够证明它所推行的生活方式是更有价值，更值得追求的。

这时，我们当可清楚地看到这种形态的德治所可能蕴涵的危险：在道德与价值观念多元化的时代，如把某类道德观念法律化则极易造成对其他道德观念的压制，严重损害人们自由选择道德生活的权利，进而危及人们的自我认同与人生意义。

或许有人会说，这种形态的德治之所以会有这样的不良结果，是因为借助法律推行的道德观念是存在严重分歧和争议的。国家只要推行那些普遍公认的道德观念就可以解决问题。这样做能很好地契合价值多元主义的事实，也能避免家长主义或完善主义的问题。当然，有人可能会说，并不存在什么普遍有效的道德观念。这是一种道德相对主义或主观主义的立场。相对主义或主观主义也许有其可取之处，但一种完全否认任何价值共识的相对主义或主观主义，是很难得到辩护的。这里不可能对这一论断进行充分的论证。我的看法是，对于任何明理的人来说，都会承认人类社会中存在一些最基本的道德观念，应为每个人所信守和践行。这些最基本的道德观念可以区分为两个层次，即作为底线的不伤人或不害人层次以及高于底线的利人层次。不伤人或不害人层次的道德观念包括：不可杀人，不可偷盗，不可抢劫，不可撒谎，不可造谣，要信守自己的承诺和约定，忠于自己的职责，在人际之间公平地分配利益或负担。利人层次的道德观念主要指的是：在自身的利益没有受到重大影响的时候，要尽可能地帮助他人摆脱困境，改善他人的处境。

就这两个层次而言，不伤人这一层次中包含的规范几乎都已变为法律，成为法律规则的内容。因此，当谈到道德观念法律化时，显然不是指这一层次的道德观念法律化，而是指利人层次的道德观念是否可以变为法律。

考虑下面几种情况，在这些情况中，日常的道德都要求人们要尽可能地帮助他人，但这些道德要求是否可以变为法律指令呢？第一种情况：在半夜的时候，你听到邻居家里有激烈的吵架并打斗的声音，有人大声呼救。显然，日常的道德观念会要求你至少要报警。可是，是否可以通过一项法律规定，要求人们在这种时候必须要报警，不然就要受到一定程度的惩戒？若把它变为一条法规，它最明显的一个问题是：这一法规很可能根本无法操作，难以实现最初的立法目标，因为你完全可以说自己当时正处于深度睡眠状态，根本就没有听到任何声音，以此来逃避可能的处罚。

第二种情况：你走在路上，看到一老翁摔倒在地，因为身体原因，不能独自起身。通常的道德观念当然会要求你上前提供帮助，扶助老人站起。可是，能否把这种道德要求转变为强制性的法律规定呢？且不管这一法律是否具有可操作性，至少在某种社会境况中，它似乎是一个太高的过分的要求。当然，帮助弱者本不会对他人造成特别的负担，但在一个欺诈蔚然成风的社会中，这可能会让好心人惹上大麻烦，承受过高的代价。如果法律只应包含底线性的规则，不能对人要求太高，那这条法规显然就是有问题的。

第三种情况：你水性很好，刚游泳完，正要上岸，突然发现有个儿童落入水中，需要拯救。日常的道德会说，你应当赶紧下水救人。但能否出台一项法律，要求你必须救人呢？恐怕不能这样要求。在这种情况下，若你没有下水救人，也很难说你就伤害了溺水的人，但若下水救人，那就是在助人利人。如果法律强制要求你去救人，那就是在强行要求人们去助人利人。但法律是否可以这样要求呢？人们都同意法律应该强制规定人们不作恶，若再同意法律也可以强制要求人们行善，这会造成两个很严重的后果：第一，个人自由活动的空间将进一步地被压缩，人们自由选择的领地被削减。第二，政府部门将因此获得更多的权力。要知道，权力越大越多，就越有可能被滥用，而其后果是，民众的生活很可能会遭到更多的不当的干扰和冒犯。

结合这三种情况，我们会发现，将利人层次的道德观念法律化至少会面临三个问题，即操作性问题，要求过高问题，以及代价过大问题。这些问题都相关于此类道德之法律化对法律造成的困难。

利人层次的道德之法律化不仅会损伤法律，还会有害道德。当人们在这种法律文化中做出利人的举动时，我们该给予何种道德评价呢？要知道，人们可能仅仅因为害怕来自法律的惩罚才不得不救助他人。这究竟能否被称作高尚的行为呢？它是不是根本就算不上善行呢？这时，我们的道德认知与道德评价似乎会面临不小的麻烦。

在一个健全的社会中，在促成人们的优良行为时，个人的良知、社会的舆论以及国家的法律应当存在明确的分工。有些道德行为适合交付人们的道德良知来判断，有些道德行为要借重于社会舆论的力量，而有些道德行为则必须仰赖法律的权威。在笔者看来，那些与利人层次有关的道德观念，最好让个人的道德良知和社会的舆论来推进，将其法律化其实就是破坏了良知、社会舆论与法律在引导个人行为方面的分工。这其实是一种很坏的法律思维，是法律的一种僭越。

基于上面给出的分析，我们发现，德治的第三种解释的主要问题在于：其一，它可能会危及人们自由选择自己道德生活的权利，摧毁人生的意义与价值，取消善行的存在，模糊人们的道德认知与评价；其二，它会使得法律作为法律必须满足的一些要件难以实现，影响法律规则的合理性。

到目前为止，我们考察了对德治的三种不同的解释，它们分别为：德治作为德教，德治作为德政，德治作为道德全面法律化。它们各自都面临着一些棘手的问题。德治作为德教的问题在于：德治如何能成为与法治比肩的治国方略？在证成德治时，如何能够从关于道德功用的事实判断，推出德治这一价值判断？如何证成道德建设的可行性与有效性？如何证成国家介入道德建设的正当性和必要性？德治作为德政的问题是：德政已是人类社会的常识，似乎没有必要借助于德治的概念来推广，而且它无法很好地解释人们提出德治理念时，心中已有的德治与法治的背景关系。德治作为道德法律化面临的挑战是：它可能会危及人们自由选择自己道德生活的权利，毁损人生的意义与价值，扰乱人们的道德认知与评价，并使得法律必须满足的一些要件难以实现，影响法律规则的合理性。

因为这些问题的存在，也许有人会得出结论说，这三种关于德治的解释都是行不通的，我们应当另辟蹊径。这一结论很可能是对的。可笔者更想说的是，这三种解释面临的各种问题至少意味着：任何研究者如果继续从这些角度去解释和辩护德治，就必须要很好地应对它们。

①关于德治的这一理解，几乎可见于绝大多数讨论德治的文献中。例如：单玉华：《法治与德治辨析》，《法学家》，1998年第6期，第23页；葛晨虹：《德治与法治》，《高校理论战线》，2001年第3期，第17-18页；刘云林：《对德治方略的思考》，《高校理论战线》，2001年第12期，第14-16页；万俊人：《“德治”的政治伦理视角》，《学术研究》，2001年第4期，第18页；陈升：《对以德治国的含义及其学理的探讨》，《道德与文明》，2001年第5期，第7页；肖传林：《关于“以德治国”思想的几个问题》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第6期，第40-41页；罗国杰、夏卫东：《论“以德治国”的历史、理论与实践》，《高校理论战线》，2001年第6期，第14页；焦国成：《论作为治国方略的德治》，《中国人民大学学报》，2001年第4期，第1页；张千帆：《法治、德治与宪政》，《法商研究》，2002年第2期，第37页；魏英敏：《“以德治国”与提高全民道德素质》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)，2002年第4期，第133-139页；侯健：《论民主与法治社会中的德治》，《复旦大学学报》(社会科学版)，2003年第3期，第9页；徐大建：《德治的方法论基础和启示》，《道德与文明》，2013年第5期，第19页。

②对于德治能否与法治相提并论，孙莉提出了一个类似的批评。欲了解她的观点，可参见其论文《德治及其传统之于中国法治进境》，《中国法学》，2009年第1期，第73-74页。

③孙莉明确地提出了这一问题。在她看来，法与道德的功用如何是事实性的问题，而德治与法治关涉的是规范性的问题，二者不可通约，不可由前者直接推出后者。要了解她的相关论述，可参见《德治及其传统之于中国法治进境》，第72页。

④从德政的角度来理解德治，在很大程度上来自于对中国文化传统中的儒家政治伦理思想的解读。在很多学者看来，儒家政治伦理思想的一个鲜明特征即为德治，而儒家德治思想的一个重要面向是德政。要了解关于儒家德治思想的此类阐释，可参见钱光荣：《“德治”平议》，《道德与文明》，2000年第6期，第19页；朱贻庭：《从传统“德治”到社会主义以德治国》，《高校理论战线》，2001年第10期，第33-34页；焦国成：《论作为治国方略的德治》，第1-3页；李亚彬：《对我国古代德治的分析》，《哲学研究》，2002年第4期，第56-57页；邹永贤：《儒家德治思想再析》，《政治学研究》，2002年第1期，第60-61页；罗国杰：《再论以德治国的几个问题》，《高校理论战线》，2003年第8期，第34页；周思敬、魏澍：《略论先秦儒家的德治思想》，《政治学研究》，2007年第2期，第98-99页。

⑤哈耶克的论述可见于：The Road to Serfdom,London:Routledge,2001,pp.75-76.

⑥在很多学者看来，这种形态的德治构成中国传统社会的典型特征。例如，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：商务印书馆，2010年，第370-371页；梁治平：《法辨：法律文化论集》，桂林：广西师范大学出版社，2015年，第28-29页；孙莉：《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》，《中国社会科学》，2002年第6期，第95-96页。